No cabe duda de que las medidas adoptadas por el Gobierno para gestionar la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 han supuesto para muchas empresas enormes pérdidas económicas.
Basta pensar en todos aquellas que se han visto afectadas por la suspensión de apertura al público durante el estado de alarma, como es el caso de los establecimientos minoristas (salvo los de “primera necesidad”), de hostelería y restauración, alojamientos turísticos (hoteles, campings, etc.), actividades deportivas y de ocio, etc. Y las pérdidas sufridas durante el estado de alarma se incrementarán con las fases sucesivas en que el Gobierno ha organizado la denominada “desescalada” y las condiciones que impondrá a las actividades en cada una de ellas (por ej., limitaciones de aforo, separación de clientes, etc.).
Las empresas que han sufrido todas esas pérdidas económicas, ¿deben limitarse a soportarlas estoicamente, o pueden plantearse reclamar una indemnización al Gobierno?
Sin duda, la reclamación indemnizatoria es legalmente posible. Nuestras leyes vigentes así lo prevén, y exigen para que se otorgue la indemnización que se den los siguientes requisitos: (i) existencia de un acto legislativo o de una actuación (u omisión de actuación) de una Administración; (ii) existencia de un particular que ha sufrido una lesión en sus bienes o derechos que sea efectiva, individualizada, cuantificable económicamente y antijurídica (esto es, que no tenga el deber de soportar); (iii) existencia de una relación de causalidad entre (i) y (ii); y, (iv) que no concurra fuerza mayor.
Las empresas, sea de forma individual o asociada (sectorialmente, territorialmente…), deben evaluar si en función de sus circunstancias, tales requisitos se cumplen. Por nuestra parte, en estas líneas plantearemos algunos elementos, algunas claves, que podrían ayudar a que la reclamación de indemnización sea viable.
Clave 1.– La gestión de la crisis por el Gobierno, y no el COVID-19, como causa del daño.
Definida por los tribunales como un acontecimiento externo a la Administración y que resulta imprevisible o inevitable, la fuerza mayor determina que se rompa el nexo causal y, por tanto, desaparezca el derecho a obtener una indemnización.
En nuestro caso, parece difícil negar que la aparición del COVID-19 encaja, de entrada, en la definición de fuerza mayor: el virus es un elemento ajeno a los servicios sanitarios españoles, y su aparición y propagación en nuestro país, a la vista de lo sucedido a nivel mundial, era inevitable.
¿Significa lo anterior que cualquier reclamación de indemnización esté condenada al fracaso? A nuestro juicio, no. Y ello por cuanto, aunque una parte de los perjuicios provocados por las medidas de gestión del COVID-19 puedan ser inevitables, puede afirmarse que el Gobierno agravó esos perjuicios con sus acciones o que pudo adoptar medidas para mitigarlos que no adoptó.
Nos estamos refiriendo a decisiones gubernamentales que, aplicando una diligencia razonable, debieron evitarse (por ej., autorizar determinados espectáculos públicos o actividades colectivas que facilitaron la propagación del virus, cuando ya era evidente su presencia en territorio español), e igualmente a medidas que el Gobierno no adoptó pero que, en función de las circunstancias concurrentes, debió adoptar para evitar o mitigar daño (por ej., cierre de fronteras antes de lo que se produjo; disposición de más test o equipos de protección; limitaciones de aforo en lugar de suspensión de actividades).
Ciertamente, esta línea de razonamiento plantea el problema de precisar y probar qué concretos daños hubieran podido evitarse si el Gobierno hubiera actuado de forma diligente, y cuáles se hubieran producido igualmente. No obstante, en los casos en que existe incertidumbre acerca de si la actuación administrativa podría haber evitado o minorado el daño sufrido, frecuentemente los tribunales adoptan la solución de reconocer la indemnización, pero moderando su importe en función de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente (doctrina de la “pérdida de oportunidad”).
Clave 2.– Antijuridicidad del perjuicio económico.
Para poder afirmar que las pérdidas económicas ocasionadas por las medidas del Gobierno constituyen una lesión “antijurídica”, que no debe soportarse, deberá demostrarse, en primer lugar, que la medida o medidas concretas que las han causado imponen una obligación o carga, no a la colectividad en general, sino a un grupo reducido y minoritario de sujetos dentro de un colectivo o sector. En otras palabras, deberá demostrarse el carácter singular de la medida.
En segundo lugar, será necesario igualmente que razonar y acreditar que el contenido de la medida es arbitrario, por carente de justificación y/o por resultar irrazonable.
Clave 3.– Plazo para reclamar.
Con carácter general, el plazo para reclamar una indemnización prescribe en el plazo de un año desde que se produce el hecho o acto que la motiva o se manifiesta su efecto lesivo.
En nuestro caso, si la indemnización se reclama por los daños derivados de las medidas de gestión adoptadas por el Gobierno, consideramos que lo más prudente es fijar como fecha límite para formular la reclamación el 14 de marzo de 2021.
Clave 4.– La importancia de un análisis previo de viabilidad riguroso.
Cualquier reclamación de una indemnización a la Administración es para el administrado una carrera plena de obstáculos (los requisitos que deben cumplirse y acreditarse) y, además, de largo recorrido (previsiblemente sea necesario acudir a la vía judicial). La indemnización por los daños provocados por las medidas gubernamentales de gestión del COVID-19 no será una excepción.
Sin embargo, la dificultad no supone imposibilidad. Resultará esencial para el éxito un análisis previo, riguroso y objetivo del caso (y no sólo jurídico, también técnico, como se deduce de lo que hemos expuesto). Si de ese análisis se concluye que obtener una indemnización es factible, nuestro consejo sólo puede ser reclamar, y ello tanto en interés individual del reclamante, como en beneficio del interés público (sin duda, el reconocimiento de una indemnización contribuirá a que en el futuro el Gobierno sea más diligente a la hora de prevenir y cuidadoso a la hora de adoptar ciertas medidas). Y, sobre todo, ¡no desfallecer por el camino! Lecturas: 272
