Serie Concurso y Covid-19
El contenido de este artículo se enmarca en la insólita crisis sanitaria generada por el COVID-19 y en el impacto económico que las medidas de contención de la pandemia acordadas e implementadas por el Gobierno han generado y van a generar en la práctica totalidad de sectores económicos, previéndose que muchas empresas ya se encuentren o vayan a encontrarse en breve en una situación límite, cuando la recuperación del mercado y la vuelta a la normalidad resulta todavía una incógnita difícil de descifrar.
El concurso: un estigma.
Conscientes del estigma del concurso en nuestro entorno cultural, que hace que observemos el mismo como una forma de liquidación de las empresas, en lugar de una herramienta útil de ayuda a su supervivencia, con las consecuencias que ello tiene en el mercado -dificultades con los proveedores, imposibilidad de acceso a la financiación bancaria,…-, consideramos de gran interés explorar las vías alternativas al concurso que tiene una empresa cuando ya ha detectado que se encuentra en una situación económica de insolvencia cuestión esta última que hemos tratado en otro artículo [¿Presento concurso de acreedores después del COVID-19?] Tratando de ofrecer luz sobre esas herramientas e instrumentos legales alternativos al concurso de los que dispone el empresario, y teniendo siempre en cuenta las responsabilidades que podrían derivar de una presentación tardía del concurso para el órgano de administración de la compañía, aspecto que ya hemos tratado en otro artículo [¿Puedo incurrir en responsabilidad si no presento el concurso tras el COVID-19?]; toda alternativa pasa necesariamente por la superación del estado de insolvencia dentro del plazo legamente establecido para no generar responsabilidades en el órgano de administración y su viabilidad dependerá de las circunstancias concretas en las que se encuentre la empresa. Las diferentes alternativas de las que se dispone van desde las más sencillas, que suponen una inyección económica en la empresa que permite atender los pagos comprometidos, a aquéllas que son más complejas y requieren una técnica jurídica más elaborada y cuya consecución requerirá un esfuerzo mayor a todos los niveles.
La financiación propia.
Una primera alternativa plausible y más sencilla sería la obtención de financiación propia, es decir acudir a los socios o accionistas de la empresa para que inyecten liquidez en la compañía, a través de las distintas opciones que hay para ello y que vamos a exponer a continuación:
- concediendo un préstamo a la empresa, en las condiciones y con los plazos de devolución e intereses que se pacte entre la empresa y el socio o accionista, de forma libre, lo cual se puede hacer a través de un contrato privado entre las partes;
- concediendo un préstamo participativo a la empresa cuyas características han sido definidas por el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y son principalmente:
- la necesidad de pactar un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria -pudiendo tener en cuenta el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes-;
- resulta opcional acordar un interés fijo y;
- el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
También debe tenerse en cuenta que los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes y que tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil. En este caso puede formalizarse a través de un contrato privado entre las partes, respetando las características anteriormente señaladas.
- aumentando el capital social de la compañía, vía tradicional de inyección de liquidez por parte de socios y accionistas. En este caso, sí es necesario acudir a Notario para elevar a público el acuerdo de junta y además, para su efectividad y definitiva contabilización será necesaria su inscripción en el Registro Mercantil.
La financiación por terceros.
Si la financiación propia no resulta factible, una segunda alternativa es la de acudir a la financiación externa que pueda inyectar liquidez en la compañía. En cuanto a la financiación bancaria resultaría aconsejable y plausible acudir al régimen de financiación aprobado por el Gobierno para las Pymes en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Resulta un acceso a la financiación en condiciones muy favorables, habiendo sido esta cuestión objeto de análisis y estudio en otro artículo [¿Cómo obtener financiación si mi empresa se ha visto afectada por el COVID-19?] al que necesariamente debemos remitirnos en este punto.
Si la financiación bancaria no resultara posible, ni por la vía de las ayudas acordadas por el Gobierno antes mencionadas, ni por las vías tradicionales, una alternativa sería la obtención de financiación a través de terceros inversores, lo que dependerá del interés que la compañía sea susceptible de generar en el mercado, prospección que será necesario realizar para acceder a dicha vía de financiación. Si efectivamente hubiera interesados en invertir en la compañía, los sistemas que pueden utilizarse pueden ser muy variados, que incluyen desde los ya mencionados para la financiación propia (préstamo ordinario, préstamo participativo y aumento de capital) así como otros, como podrían ser la compra de participaciones sociales, la posibilidad de elaborar pactos parasociales que regulen las relaciones internas con los nuevos socios más allá del régimen estatutario, el cual también puede ser objeto de modificación para su adaptación a la nueva situación. La documentación y formalidades a observar en estos casos dependerá del sistema finalmente escogido y pactado entre las partes.
Hoy en día también es posible acudir a vías de financiación no tan tradicionales y que se recomienda explorar porque pueden suponer una opción viable para superar la situación de crisis empresarial, como por ejemplo el Crowdfunding (donación de pequeñas cantidades por parte de particulares a cambio de algún tipo de recompensa), Crowdinvest (adquisición por parte de los inversores de participaciones en una empresa, normalmente startups), Crowdlending (préstamos de inversores particulares a cambio de unos intereses, que dependerán de las características y del riesgo de la operación) y Crowdfactoring (las empresas obtienen un servicio de factoring gracias a las aportaciones de inversores particulares que les prestan su dinero), en cualquier caso es recomendable acudir únicamente a plataformas de inversión colectiva que estén autorizadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.
De lograrse a través de las vías de financiación interna y externa o incluso de ambas de forma combinada, lo cual es perfectamente posible, suficiente liquidez para atender a todas las obligaciones corrientes, se habría superado la situación de insolvencia, por lo que no sería necesaria la presentación del concurso de acreedores.
Medidas de reestructuración societaria.
No nos detenemos en otras medidas de reestructuración societaria porque, encontrándonos ya en una situación de insolvencia, premisa de la que partimos en el presente artículo, resulta difícil que las mismas puedan ser instrumentos válidos para la superación de dicho estado. Por ejemplo, una reducción de capital para tratar de equilibrar los fondos propios de la compañía y evitar que se encuentre en causa de disolución (artículo 363.1 e) de la ley de Sociedades de Capital) o correcciones contables legalmente permitidas, no pueden ayudarnos ya en esta situación de incumplimiento actual o inminente de nuestras obligaciones exigibles.
Acuerdos con los acreedores.
Caso de que la obtención de liquidez, tanto externa como interna, sea imposible, nos quedan otras vías que necesariamente han de pasar por un acuerdo con los acreedores para la superación de la situación de insolvencia, y que también nos ofrece diversas alternativas de diferente complejidad y efectos. En primer lugar, debiéramos mencionar las renegociaciones privadas de deudas entre deudor y acreedores mediante convenios extrajudiciales de quita y/o espera. Su objetivo consiste en reestructurar la deuda o liquidarla de forma ordenada con cada uno de los acreedores del deudor o incluso con alguna tipología de los mismos de forma coordinada, y siempre incluyendo a la totalidad, pues únicamente alcanzando un acuerdo relativo a la totalidad de obligaciones exigibles de la empresa se logrará la superación del estado de insolvencia. No debemos olvidarnos en ningún caso de Hacienda Pública y Seguridad Social, acreedores con los que será preciso la solicitud y concesión de aplazamientos según su normativa propia.
Este tipo de acuerdos, aunque tienen carácter privado y por lo tanto no ofrecen publicidad negativa tienen:
- una gran dificultad de ejecución por resultar arduo alcanzar un acuerdo con la totalidad de acreedores;
- tienen en contra el tiempo, estando ya en situación de insolvencia, y además de ello;
- tiene un riesgo adicional y es la posibilidad de que dichos acuerdos, sean objeto de rescisión por considerar uno o varios acreedores que le ha resultado perjudicial por lo que ofrecen poca seguridad jurídica, es por ello que este sistema no resulta a priori recomendable y en cualquier caso podría llegar a utilizarse únicamente en empresas deudoras con pocos acreedores y que poseen estructuras de capital sencillas.
Acuerdo extrajudicial de pagos.
Pero la norma concursal también nos ofrece instrumentos que mejoran la negociación individual con los acreedores y que nos pueden ser de extraordinaria utilidad para alcanzar un acuerdo que nos permita la superación del estado de insolvencia, ofreciéndonos una mayor seguridad jurídica en cuanto a los resultados de la negociación y concediendo un mayor plazo para la negociación.
El acuerdo extrajudicial de pagos (artículos 231 a 242 de la Ley Concursal). Si bien dicha herramienta ha sido fundamentalmente empleada para las personas físicas, también puede resultar de utilidad para las personas jurídicas, siempre que no revista especial complejidad (menos de 50 acreedores, menos de 5 millones de pasivo, que la valoración de los bienes no alcance 5 millones) y se puedan satisfacer los gastos del acuerdo.
El procedimiento consiste en una solicitud inicial que se efectúa al Registro Mercantil, a las Cámaras Oficiales de Comercio, para la designación de mediador. Iniciado el procedimiento y comunicado al Juzgado Mercantil:
- se paralizarán todas las ejecuciones que se siguieran contra la empresa, excepto aquéllas que tuvieren garantías reales y siempre que no fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial;
- se suspende el devengo de intereses;
- no hay obligación de instar el concurso hasta que finalice el procedimiento instado y se sepa si se ha alcanzado o no un acuerdo.
Una vez designado mediador y aceptado el cargo, el mismo convoca a todos los acreedores a una reunión con una propuesta de acuerdo que puede contener las siguientes medidas:
- Esperas -aplazamientos- por un plazo no superior a diez años.
- Quitas -condonación de parte de la deuda.
- Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos.
- La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
- La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, u otros similares. Los acreedores dispondrán de un plazo para formular propuestas alternativas o propuestas de modificación.
Celebrada la reunión, y alcanzado un acuerdo todos los acreedores quedarán sometidos al mismo dependiendo del grado de consenso alcanzado: si vota a favor el 60% de los acreedores, se someterán a esperas no superior a 5 años y quitas del 25% o la conversión de deuda en préstamos participativos; si vota a favor el 75% de los acreedores, se someterán a las esperas de 5 años o más y a quitas superiores al 25% y a las demás medidas propuestas. Si se alcanza el acuerdo se requerirá la elevación del mismo en escritura pública y con la misma se habrá superado el estado de insolvencia de la empresa, sin necesidad de entrar en concurso.
No debemos olvidar aquí que los acreedores con garantía real hasta el importe que alcance su garantía y Hacienda Pública y Seguridad Social (créditos de derecho público) no se ven afectados por el acuerdo.
El preconcurso de acreedores.
Por otro lado, encontramos el preconcurso de acreedores regulado en el artículo 5. bis de la ley Concursal. El citado preconcurso es una mera comunicación al Juzgado de que nos encontramos en una situación de insolvencia, a partir de la cual, se entra en una nueva fase en la que se concede al deudor: (i) tiempo –3 meses adicionales- para la negociación con los acreedores; (ii) protección frente a las ejecuciones, siempre que sean bienes o derechos necesarios para a continuidad de la actividad profesional o empresarial y; (iii) posibilidad de acceso a los instrumentos de negociación que a continuación mencionaremos:
- Los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis de la Ley Concursal (texto actualizado con el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial): Se trata de acuerdos de refinanciación bancaria para los que no es necesaria la unanimidad de los bancos acreedores, es suficiente la aprobación del 75% para que el resto de entidades queden obligadas igualmente. La ventaja que ofrecen los acuerdos de refinanciación bancaria es que dichos acuerdos se homologan judicialmente, sin pasar por el concurso de acreedores y no pueden ser objeto de anulación en caso de posterior concurso, siempre que: (i) hayan sido objeto de informe favorable por experto independiente nombrado por el Registro mercantil; (ii) supongan la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas y; (iii) siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Dichos acuerdos deben formalizarse en escritura pública. Por último, una ventaja para las entidades bancarias es que el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación serán considerados créditos contra la masa (tienen un carácter preferente de pago, si finalmente la compañía insta el concurso de acreedores).
- Los acuerdos de refinanciación homologables regulados Disposición Adicional 4º de la Ley concursal: También está previsto para los acreedores financieros, concepto más amplio que el acreedor bancario. Los acuerdos de refinanciación pueden ser homologados por el Juez Mercantil, de modo que sus efectos se extiendan a acreedores que no se han adherido o que hayan mostrado su oposición a tales acuerdos; el contenido que se puede extender varía en función de las mayorías que se alcancen para el mismo (60% o 75%) y va desde la simple espera de menos de 5 años, a esperas de hasta 10 años, quitas, capitalizaciones de créditos, cesiones de bienes o derechos a los acreedores en pago de todo o parte de la deuda.
A modo de conclusión.
Si con las medidas expuestas se logra la superación del estado de insolvencia no será necesario acudir a la herramienta concursal, caso contrario y dentro ya del concurso de acreedores cabrán otras oportunidades de dar viabilidad a la empresa con la posibilidad de alcanzar adhesiones para un Convenio con los acreedores o lograr la venta de la unidad productiva dentro de concurso, pero estas cuestiones las trataremos en un próximo artículo. En todo caso, en la aplicación de una o varias de las soluciones expuestas, es imprescindible que el empresario vaya de la mano de un equipo multidisciplinar especialista que en todo momento pueda dar una respuesta jurídica y económica adecuada a las problemáticas planteadas y a las inquietudes que son habituales en este tipo de situaciones.
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