Al realizar un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con una entidad de crédito es muy habitual que el contrato incluya una cláusula de gastos en virtud de la cual el solicitante del préstamo (prestatario) asume el conjunto de gastos que conlleva la constitución e inscripción registral del préstamo con garantía hipotecaria.
No obstante, en caso de tratarse de un consumidor, existe una importante posibilidad de que dichos gastos se le hayan atribuido de forma abusiva, al tratarse de un contrato predispuesto, y ser dicha atribución exclusiva contraria al justo equilibrio de las prestaciones, lo que puede conllevar que EL CONSUMIDOR PRESTATARIO PUEDE RECUPERAR AHORA LOS GASTOS QUE PAGÓ EN SU DÍA POR LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA.
Efectivamente, la garantía hipotecaria se realiza ante notario y se inscribe en el Registro de la Propiedad, lo cual implica la generación de unos gastos por el arancel profesional correspondiente. Asimismo, dicha constitución de hipoteca está sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Y a ello se añade en general la existencia de gastos de tasación y de gestoría.
Pues bien, desde hace tiempo que se ha estado discutiendo en los Tribunales sobre si las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que directamente atribuyen al prestatario-consumidor la totalidad de dichos gastos son admisibles a la luz de la normativa de protección de consumidores, o bien son abusivas y por tanto deben quedar anuladas.
La consecuencia de que la cláusula de atribución de gastos al prestatario sea declarada nula por abusiva es que se tiene por no puesta, y por tanto, la entidad bancaria debe restituir al prestatario todos aquellos gastos que pagó en su día (notario, registro, tasación, gestor, tributos).
Al respecto conviene destacar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 705/2015, de 23 de diciembre, que resuelve los Recursos de Casación presentados por BBVA y BANCO POPULAR frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de 26 de julio de 2013, en relación con la demanda inicialmente interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios solicitando la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de gasto inserta en los contratos de dichas entidades.
La cláusula del contrato bancario en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo señalaba lo siguiente:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.
La mencionada sentencia ha declarado el carácter abusivo de la Cláusula de atribución de gastos al consumidor en dicho procedimiento disponiendo que:
“Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real (arts. 1875 CC [LEG 1889, 27] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ).”
Recientemente han aparecido otras sentencias de Zaragoza y de Oviedo declarando la nulidad de la cláusula de gastos, por lo que la sentencia del Tribunal Supremo tiene relevancia notable en la práctica judicial.
Es por ello, que en virtud de esta Jurisprudencia, CABE LA POSIBILIDAD DE ANULAR LA CLÁUSULA DE GASTOS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, para lo cual conviene analizar su redacción, en su caso, presentar una reclamación formal ante la entidad, y en último término acudir a los Tribunales de Justicia.
Asimismo, conviene destacar que POR “CONSUMIDOR” CABE INCLUIR TAMBIÉN A PROFESIONALES AUTÓNOMOS QUE HAN CONTRATADO PARA UN FIN DIFERENTE AL DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL, INCLUSO CUANDO LA GARANTÍA RECAIGA SOBRE ALGÚN BIEN RELACIONADO CON DICHA ACTIVIDAD.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 fija este criterio de extensión de la protección de la normativa de consumidores a los profesionales persona física cuando actúan fuera de su ámbito de actividad y se trata de un contrato no negociado individualmente en cuya redacción no han podido influir.
Dicha consideración de “consumidor” la admite el tribunal incluso en el caso de un profesional de la abogacía, considerando que pese a su conocimiento del derecho sigue siendo merecedor de protección si no ha podido influir en la redacción del contrato, siendo la parte débil del mismo (lo cual puede aplicarse a otros profesionales también).
Finalmente debemos apuntar que también cabe RECLAMAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA PARA EMPRESAS MEDIANTE LA INVOCACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, en cuyo caso la nulidad que puede existir por la imposición por parte del banco de la cláusula sin negociación, en el marco de lo que se denomina un “contrato de adhesión”.
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