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Viernes, Marzo 8, 2019 - 11:33 - Gestión Empresarial - Derecho Fiscal

Con todos los cambios que se produjeron a finales del 2018, puede haber quedado la sensación de duda ante cual es finalmente la situación de la tributación y la asunción de los correspondientes gastos de los préstamos hipotecarios.

Así, y a modo de síntesis:

  1. El Real Decreto 17/2018 modificó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) y se estableció que, a partir de su entrada en vigor (10 de noviembre de 2018), en el caso de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo sería el prestador, es decir, la entidad financiera.
  1. Previamente, el 6 de noviembre, el Pleno de la Sala contenciosa del Tribunal Supremo había rectificado por mayoría (pero con numerosos votos discordantes) el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018 y había vuelto al criterio inicial de considerar al prestatario como sujeto pasivo.

El cambio se basaba en la existencia de una jurisprudencia consolidada que considera al contrato de préstamo como el principal, reiterando la unidad del hecho imponible de un negocio complejo, y por tanto la existencia de un único sujeto pasivo, el prestatario.

Tres sentencias (las 1668/2018, 1679/2018 y 1671/2018) confirmaron el cambio.

Uno de los factores que pesó más en este cambio de criterio parece que -por lo que ha transcendido- fue la consiguiente retroactividad que hubiera conllevado el mismo, con la necesaria devolución de lo pagado por los clientes los cuatro años precedentes.

  1. La mencionada sentencia 1505/2018, mantenida en otras dos -las 1523/2018 y 1531/2018- consideraba que el sujeto interesado -y por tanto en definición de la ley, el sujeto pasivo del impuesto- en las escrituras del préstamo con garantía hipotecaria era el acreedor hipotecario, puesto que en ellas se concedía tanto el préstamo -retribuido- como la hipoteca constituida en garantía de su devolución. Por ello remarcaba:
  • que lo que se inscribe es la hipoteca y no el préstamo, lo cual sitúa en estas operaciones a la primera como el negocio principal a efectos tributarios
  • que la base imponible está constituida entre otros por los intereses, indemnizaciones penas por incumplimiento, … que sólo pueden determinarse porque figuran en la escritura pública de constitución de hipoteca
  • que el articulado de la Ley hace sujeto pasivo al interesado, y si no puede identificarse claramente, a quien inste o solicite el documento notarial. Claramente -según la sentencia- debe ser el acreedor, pues sólo a él benefician las acciones privilegiadas derivadas de la inscripción de la hipoteca.

Dicho todo esto, debe remarcarse que ha sido el mismo recurrente a quien se ha resuelto las seis sentencias antes señaladas.

Por tanto, dicha empresa recurrente se encuentra con la paradoja de que con una diferencia mínima de días, el Tribunal Supremo le ha dado la razón tres veces y se la ha quitado otras tres. Como es lógico va a recurrir a instancias superiores reclamando justicia.

Esto abre la puerta (entre otros motivos) a que se hayan producido diferentes pronunciamientos en diversos foros recomendando solicitar la devolución del AJD pagado en el pasado. Mantener viva la reclamación evitando su prescripción, puede ser la vía para garantizar un reconocimiento a la devolución si dichas instancias superiores resuelven a favor de los prestatarios. Pero esto es una decisión, que cada interesado, con la información y el asesoramiento debido, debe decidir, considerando los posibles beneficios que ello le pueda conllevar y los costes correspondientes.

Finalmente, y en relación a otros gastos vinculados con los préstamos hipotecarios,  recordar la situación actual (reconocida, entre otras, por la reciente sentencia del Tribunal Supremo 46/2019 de 23 de enero):

  1. Impuesto por cuota fija de Actos Jurídicos Documentados:
  • respecto del timbre de la matriz, corresponde al prestatario excepto que haya un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales.
  • respecto de las copias, será sujeto pasivo quien las solicite.
  1. Gastos de Notaría:  
  • escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo por mitad.
  • escritura de cancelación de hipoteca: pago por el prestatario
  • copias: quien las solicite
  1. Gastos de Registro de la Propiedad:
  • los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria el prestamista
  • los derivados de la cancelación: el prestatario
  1. Gastos de gestoría:
  • por mitad
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