驴Hay medios alternativos al concurso de acreedores para salvar la empresa?

salvar empresas

Serie Concurso y Covid-19

El contenido de este art铆culo se enmarca en la ins贸lita crisis sanitaria generada por el COVID-19 y en el impacto econ贸mico que las medidas de contenci贸n de la pandemia acordadas e implementadas por el Gobierno han generado y van a generar en la pr谩ctica totalidad de sectores econ贸micos, previ茅ndose que muchas empresas ya se encuentren o vayan a encontrarse en breve en una situaci贸n l铆mite, cuando la recuperaci贸n del mercado y la vuelta a la normalidad resulta todav铆a una inc贸gnita dif铆cil de descifrar.

El concurso: un estigma.

Conscientes del estigma del concurso en nuestro entorno cultural, que hace que observemos el mismo como una forma de liquidaci贸n de las empresas, en lugar de una herramienta 煤til de ayuda a su supervivencia, con las consecuencias que ello tiene en el mercado -dificultades con los proveedores, imposibilidad de acceso a la financiaci贸n bancaria,鈥-, consideramos de gran inter茅s explorar las v铆as alternativas al concurso que tiene una empresa cuando ya ha detectado que se encuentra en una situaci贸n econ贸mica de insolvencia cuesti贸n esta 煤ltima que hemos tratado en otro art铆culo [驴Presento concurso de acreedores despu茅s del COVID-19?] Tratando de ofrecer luz sobre esas herramientas e instrumentos legales alternativos al concurso de los que dispone el empresario,  y teniendo siempre en cuenta las responsabilidades que podr铆an derivar de una presentaci贸n tard铆a del concurso para el 贸rgano de administraci贸n de la compa帽铆a, aspecto que ya hemos tratado en otro art铆culo [驴Puedo incurrir en responsabilidad si no presento el concurso tras el COVID-19?]; toda alternativa pasa necesariamente por la superaci贸n del estado de insolvencia dentro del plazo legamente establecido para no generar responsabilidades en el 贸rgano de administraci贸n y su viabilidad depender谩 de las circunstancias concretas en las que se encuentre la empresa. Las diferentes alternativas de las que se dispone van desde las m谩s sencillas, que suponen una inyecci贸n econ贸mica en la empresa que permite atender los pagos comprometidos, a aqu茅llas que son m谩s complejas y requieren una t茅cnica jur铆dica m谩s elaborada y cuya consecuci贸n requerir谩 un esfuerzo mayor a todos los niveles.

La financiaci贸n propia.

Una primera alternativa plausible y m谩s sencilla ser铆a la obtenci贸n de financiaci贸n propia, es decir acudir a los socios o accionistas de la empresa para que inyecten liquidez en la compa帽铆a, a trav茅s de las distintas opciones que hay para ello y que vamos a exponer a continuaci贸n:

  1. concediendo un pr茅stamo a la empresa, en las condiciones y con los plazos de devoluci贸n e intereses que se pacte entre la empresa y el socio o accionista, de forma libre, lo cual se puede hacer a trav茅s de un contrato privado entre las partes;
  2. concediendo un pr茅stamo participativo a la empresa cuyas caracter铆sticas han sido definidas por el art铆culo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de car谩cter fiscal y de fomento y liberalizaci贸n de la actividad econ贸mica y son principalmente:
  3. la necesidad de pactar un inter茅s variable que se determinar谩 en funci贸n de la evoluci贸n de la actividad de la empresa prestataria -pudiendo tener en cuenta el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes-;
  4. resulta opcional acordar un inter茅s fijo y;
  5. el prestatario s贸lo podr谩 amortizar anticipadamente el pr茅stamo participativo si dicha amortizaci贸n se compensa con una ampliaci贸n de igual cuant铆a de sus fondos propios y siempre que 茅ste no provenga de la actualizaci贸n de activos.

Tambi茅n debe tenerse en cuenta que los pr茅stamos participativos en orden a la prelaci贸n de cr茅ditos, se situar谩n despu茅s de los acreedores comunes y que tendr谩n la consideraci贸n de fondos propios a los efectos de la legislaci贸n mercantil. En este caso puede formalizarse a trav茅s de un contrato privado entre las partes, respetando las caracter铆sticas anteriormente se帽aladas.

  1. aumentando el capital social de la compa帽铆a, v铆a tradicional de inyecci贸n de liquidez por parte de socios y accionistas. En este caso, s铆 es necesario acudir a Notario para elevar a p煤blico el acuerdo de junta y adem谩s, para su efectividad y definitiva contabilizaci贸n ser谩 necesaria su inscripci贸n en el Registro Mercantil.

La financiaci贸n por terceros.

Si la financiaci贸n propia no resulta factible, una segunda alternativa es la de acudir a la financiaci贸n externa que pueda inyectar liquidez en la compa帽铆a. En cuanto a la financiaci贸n bancaria resultar铆a aconsejable y plausible acudir al r茅gimen de financiaci贸n aprobado por el Gobierno para las Pymes en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto econ贸mico y social del COVID-19. Resulta un acceso a la financiaci贸n en condiciones muy favorables, habiendo sido esta cuesti贸n objeto de an谩lisis y estudio en otro art铆culo [驴C贸mo obtener financiaci贸n si mi empresa se ha visto afectada por el COVID-19?] al que necesariamente debemos remitirnos en este punto.

Si la financiaci贸n bancaria no resultara posible, ni por la v铆a de las ayudas acordadas por el Gobierno antes mencionadas, ni por las v铆as tradicionales, una alternativa ser铆a la obtenci贸n de financiaci贸n a trav茅s de terceros inversores, lo que depender谩 del inter茅s que la compa帽铆a sea susceptible de generar en el mercado, prospecci贸n que ser谩 necesario realizar para acceder a dicha v铆a de financiaci贸n. Si efectivamente hubiera interesados en invertir en la compa帽铆a, los sistemas que pueden utilizarse pueden ser muy variados, que incluyen desde los ya mencionados para la financiaci贸n propia (pr茅stamo ordinario, pr茅stamo participativo y aumento de capital) as铆 como otros, como podr铆an ser la compra de participaciones sociales, la posibilidad de elaborar pactos parasociales que regulen las relaciones internas con los nuevos socios m谩s all谩 del r茅gimen estatutario, el cual tambi茅n puede ser objeto de modificaci贸n para su adaptaci贸n a la nueva situaci贸n. La documentaci贸n y formalidades a observar en estos casos depender谩 del sistema finalmente escogido y pactado entre las partes.

Hoy en d铆a tambi茅n es posible acudir a v铆as de financiaci贸n no tan tradicionales y que se recomienda explorar porque pueden suponer una opci贸n viable para superar la situaci贸n de crisis empresarial, como por ejemplo el Crowdfunding (donaci贸n de peque帽as cantidades por parte de particulares a cambio de alg煤n tipo de recompensa), Crowdinvest (adquisici贸n por parte de los inversores de participaciones en una empresa, normalmente startups), Crowdlending (pr茅stamos de inversores particulares a cambio de unos intereses, que depender谩n de las caracter铆sticas y del riesgo de la operaci贸n) y Crowdfactoring (las empresas obtienen un servicio de factoring gracias a las aportaciones de inversores particulares que les prestan su dinero), en cualquier caso es recomendable acudir 煤nicamente a plataformas de inversi贸n colectiva que est茅n autorizadas por la Comisi贸n Nacional del Mercado de Valores, regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiaci贸n empresarial.

De lograrse a trav茅s de las v铆as de financiaci贸n interna y externa o incluso de ambas de forma combinada, lo cual es perfectamente posible, suficiente liquidez para atender a todas las obligaciones corrientes, se habr铆a superado la situaci贸n de insolvencia, por lo que no ser铆a necesaria la presentaci贸n del concurso de acreedores.

Medidas de reestructuraci贸n societaria.

No nos detenemos en otras medidas de reestructuraci贸n societaria porque, encontr谩ndonos ya en una situaci贸n de insolvencia, premisa de la que partimos en el presente art铆culo, resulta dif铆cil que las mismas puedan ser instrumentos v谩lidos para la superaci贸n de dicho estado. Por ejemplo, una reducci贸n de capital para tratar de equilibrar los fondos propios de la compa帽铆a y evitar que se encuentre en causa de disoluci贸n (art铆culo 363.1 e) de la ley de Sociedades de Capital) o correcciones contables legalmente permitidas, no pueden ayudarnos ya en esta situaci贸n de incumplimiento actual o inminente de nuestras obligaciones exigibles.

Acuerdos con los acreedores.

Caso de que la obtenci贸n de liquidez, tanto externa como interna, sea imposible, nos quedan otras v铆as que necesariamente han de pasar por un acuerdo con los acreedores para la superaci贸n de la situaci贸n de insolvencia, y que tambi茅n nos ofrece diversas alternativas de diferente complejidad y efectos. En primer lugar, debi茅ramos mencionar las renegociaciones privadas de deudas entre deudor y acreedores mediante convenios extrajudiciales de quita y/o espera. Su objetivo consiste en reestructurar la deuda o liquidarla de forma ordenada con cada uno de los acreedores del deudor o incluso con alguna tipolog铆a de los mismos de forma coordinada, y siempre incluyendo a la totalidad, pues 煤nicamente alcanzando un acuerdo relativo a la totalidad de obligaciones exigibles de la empresa se lograr谩 la superaci贸n del estado de insolvencia. No debemos olvidarnos en ning煤n caso de Hacienda P煤blica y Seguridad Social, acreedores con los que ser谩 preciso la solicitud y concesi贸n de aplazamientos seg煤n su normativa propia.

Este tipo de acuerdos, aunque tienen car谩cter privado y por lo tanto no ofrecen publicidad negativa tienen:

  1. una gran dificultad de ejecuci贸n por resultar arduo alcanzar un acuerdo con la totalidad de acreedores;
  2. tienen en contra el tiempo, estando ya en situaci贸n de insolvencia, y adem谩s de ello;
  3. tiene un riesgo adicional y es la posibilidad de que dichos acuerdos, sean objeto de rescisi贸n por considerar uno o varios acreedores que le ha resultado perjudicial por lo que ofrecen poca seguridad jur铆dica, es por ello que este sistema no resulta a priori recomendable y en cualquier caso podr铆a llegar a utilizarse 煤nicamente en empresas deudoras con pocos acreedores y que poseen estructuras de capital sencillas.

Acuerdo extrajudicial de pagos.

Pero la norma concursal tambi茅n nos ofrece instrumentos que mejoran la negociaci贸n individual con los acreedores y que nos pueden ser de extraordinaria utilidad para alcanzar un acuerdo que nos permita la superaci贸n del estado de insolvencia, ofreci茅ndonos una mayor seguridad jur铆dica en cuanto a los resultados de la negociaci贸n y concediendo un mayor plazo para la negociaci贸n.

El acuerdo extrajudicial de pagos (art铆culos 231 a 242 de la Ley Concursal). Si bien dicha herramienta ha sido fundamentalmente empleada para las personas f铆sicas, tambi茅n puede resultar de utilidad para las personas jur铆dicas, siempre que no revista especial complejidad (menos de 50 acreedores, menos de 5 millones de pasivo, que la valoraci贸n de los bienes no alcance 5 millones) y se puedan satisfacer los gastos del acuerdo.

El procedimiento consiste en una solicitud inicial que se efect煤a al Registro Mercantil, a las C谩maras Oficiales de Comercio, para la designaci贸n de mediador. Iniciado el procedimiento y comunicado al Juzgado Mercantil:

  1. se paralizar谩n todas las ejecuciones que se siguieran contra la empresa, excepto aqu茅llas que tuvieren garant铆as reales y siempre que no fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial;
  2. se suspende el devengo de intereses;
  3. no hay obligaci贸n de instar el concurso hasta que finalice el procedimiento instado y se sepa si se ha alcanzado o no un acuerdo.

Una vez designado mediador y aceptado el cargo, el mismo convoca a todos los acreedores a una reuni贸n con una propuesta de acuerdo que puede contener las siguientes medidas:

  1. Esperas -aplazamientos- por un plazo no superior a diez a帽os.
  2. Quitas -condonaci贸n de parte de la deuda.
  3. Cesi贸n de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus cr茅ditos.
  4. La conversi贸n de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
  5. La conversi贸n de deuda en pr茅stamos participativos por un plazo no superior a diez a帽os, u otros similares. Los acreedores dispondr谩n de un plazo para formular propuestas alternativas o propuestas de modificaci贸n.

Celebrada la reuni贸n, y alcanzado un acuerdo todos los acreedores quedar谩n sometidos al mismo dependiendo del grado de consenso alcanzado: si vota a favor el 60% de los acreedores, se someter谩n a esperas no superior a 5 a帽os y quitas del 25% o la conversi贸n de deuda en pr茅stamos participativos; si vota a favor el 75% de los acreedores, se someter谩n a las esperas de 5 a帽os o m谩s y a quitas superiores al 25% y a las dem谩s medidas propuestas. Si se alcanza el acuerdo se requerir谩 la elevaci贸n del mismo en escritura p煤blica y con la misma se habr谩 superado el estado de insolvencia de la empresa, sin necesidad de entrar en concurso.

No debemos olvidar aqu铆 que los acreedores con garant铆a real hasta el importe que alcance su garant铆a y Hacienda P煤blica y Seguridad Social (cr茅ditos de derecho p煤blico) no se ven afectados por el acuerdo.

El preconcurso de acreedores.

Por otro lado, encontramos el preconcurso de acreedores regulado en el art铆culo 5. bis de la ley Concursal. El citado preconcurso es una mera comunicaci贸n al Juzgado de que nos encontramos en una situaci贸n de insolvencia, a partir de la cual, se entra en una nueva fase en la que se concede al deudor: (i) tiempo 鈥3 meses adicionales- para la negociaci贸n con los acreedores; (ii) protecci贸n frente a las ejecuciones, siempre que sean bienes o derechos necesarios para a continuidad de la actividad profesional o empresarial y; (iii) posibilidad de acceso a los instrumentos de negociaci贸n que a continuaci贸n mencionaremos:

  1. Los acuerdos de refinanciaci贸n del art. 71 bis de la Ley Concursal (texto actualizado con el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciaci贸n y reestructuraci贸n de deuda empresarial): Se trata de acuerdos de refinanciaci贸n bancaria para los que no es necesaria la unanimidad de los bancos acreedores, es suficiente la aprobaci贸n del 75% para que el resto de entidades queden obligadas igualmente. La ventaja que ofrecen los acuerdos de refinanciaci贸n bancaria es que dichos acuerdos se homologan judicialmente, sin pasar por el concurso de acreedores y no pueden ser objeto de anulaci贸n en caso de posterior concurso, siempre que: (i) hayan sido objeto de informe favorable por experto independiente nombrado por el Registro mercantil; (ii) supongan la ampliaci贸n significativa del cr茅dito disponible o a la modificaci贸n de sus obligaciones, bien mediante pr贸rroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contra铆das en sustituci贸n de aqu茅llas y; (iii) siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Dichos acuerdos deben formalizarse en escritura p煤blica. Por 煤ltimo, una ventaja para las entidades bancarias es que el 50% de los cr茅ditos que supongan nuevos ingresos de tesorer铆a y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciaci贸n ser谩n considerados cr茅ditos contra la masa (tienen un car谩cter preferente de pago, si finalmente la compa帽铆a insta el concurso de acreedores).
  2. Los acuerdos de refinanciaci贸n homologables regulados Disposici贸n Adicional 4潞 de la Ley concursal: Tambi茅n est谩 previsto para los acreedores financieros, concepto m谩s amplio que el acreedor bancario. Los acuerdos de refinanciaci贸n pueden ser homologados por el Juez Mercantil, de modo que sus efectos se extiendan a acreedores que no se han adherido o que hayan mostrado su oposici贸n a tales acuerdos; el contenido que se puede extender var铆a en funci贸n de las mayor铆as que se alcancen para el mismo (60% o 75%) y va desde la simple espera de menos de 5 a帽os, a esperas de hasta 10 a帽os, quitas, capitalizaciones de cr茅ditos, cesiones de bienes o derechos a los acreedores en pago de todo o parte de la deuda.

A modo de conclusi贸n.

Si con las medidas expuestas se logra la superaci贸n del estado de insolvencia no ser谩 necesario acudir a la herramienta concursal, caso contrario y dentro ya del concurso de acreedores cabr谩n otras oportunidades de dar viabilidad a la empresa con la posibilidad de alcanzar adhesiones para un Convenio con los acreedores o lograr la venta de la unidad productiva dentro de concurso, pero estas cuestiones las trataremos en un pr贸ximo art铆culo. En todo caso, en la aplicaci贸n de una o varias de las soluciones expuestas, es imprescindible que el empresario vaya de la mano de un equipo multidisciplinar especialista que en todo momento pueda dar una respuesta jur铆dica y econ贸mica adecuada a las problem谩ticas planteadas y a las inquietudes que son habituales en este tipo de situaciones.

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