Serie Concurso y Covid-19
La crisis sanitaria y económica que está creando y creará el COVID-19 en nuestro país no es ninguna novedad. La incertidumbre llama a la puerta de los hogares de todos los españoles, mientras que la “epilepsia” legislativa del gobierno no ayuda a paliar esta ansiedad generalizada en trabajadores y empresarios por igual.
No obstante, aunque somos conscientes de la dramática situación que actualmente se vive en el mercado laboral a través de los ERTES, el presente artículo está destinado a los empresarios que, sin quererlo, se han visto obligados a cerrar su negocio evitando cualquier fuente generadora de ingresos, y que, una vez levantado el estado de alarma, no saben si podrán reactivar la actividad de su empresa, o por el contrario se ven obligados a reestructurar la misma y sus deudas ante la incapacidad de la obtención de liquidez.
Nuestro ordenamiento jurídico ha creado un sistema de protección del mercado que se traduce en el establecimiento de una serie de normas de obligado cumplimiento dirigido a diferentes agentes que operan en el mercado (empresas, acreedores, proveedores, entes públicos, trabajadores, consumidores, etc.). Dado que las compañías mercantiles o los empresarios individuales ocupan un papel protagonista en el mercado, gran parte de estas normas imperativas se dirigen a regular sus prácticas so pena de incurrir en responsabilidades en caso de incumplir las mismas. Hablamos, por ejemplo, de la obligación legal de la compañía de la llevanza de una contabilidad que represente una imagen fiel de la misma, presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil que permitan a los acreedores observar la situación patrimonial y financiera de la empresa, la presentación y pago de impuestos, presentar la disolución o liquidación de la compañía cuando el patrimonio neto está por debajo del capital social, presentar concurso de acreedores cuando la sociedad está en situación de insolvencia, y un largo etcétera.
La consecuencia de incumplir estas normas conlleva asumir ciertas responsabilidades de la compañía para sus gestores o administradores sociales en el ámbito mercantil, concursal, tributario, o penal, y que, dependiendo de la situación de la actuación u omisión cometida, podrían hacer que éstos asumieran con su patrimonio personal diferentes deudas de la compañía o sanciones impuestas a la misma.
Así, el administrador societario, en la gestión del día a día de la compañía, o bien, en la gestión de las crisis empresariales, siempre se encuentra con la espada de Damocles acechando en cada esquina ante las múltiples responsabilidades a las que puede enfrentarse dependiendo de las decisiones o actuaciones cometidas. Dada la complejidad y multitud de ámbitos que tendría el análisis exhaustivo de todas las posibles responsabilidades de un administrador societario en términos generales, en el presente artículo hablaremos concretamente de la responsabilidad concursal,
Así, desde un punto de vista concursal, y teniendo en cuenta la crisis sanitaria sin precedentes que estamos atravesando, lo primero que debe plantearse un administrador societario que se encuentra al frente de una empresa cuando se levante el estado de alarma es, si la misma se encuentra en una situación de insolvencia actual o inminente, esto es, cuando la sociedad “no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá cumplirlas” (Art. 2 de la Ley 22/2003 Concursal). Ya establecimos en un artículo anterior [¿Tengo que presentar concurso tras el COVID-19?] las diferentes pautas que debían seguir los empresarios una vez levantado el estado de alarma para poder realizar un análisis estático y dinámico de la compañía y su posible insolvencia o no. No obstante, si llegado el momento, realizado el análisis, y a pesar de todas las medidas adoptadas, la situación de crisis empresarial persiste o la evolución macroeconómica y microeconómica no acompaña a la actividad de la empresa, el autónomo o administrador de la sociedad deben actuar con cautela para evitar una eventual responsabilidad personal por la gestión empresarial. Este era precisamente uno de los factores a tener en cuenta para la toma de decisión de presentar el concurso de acreedores.
Pues bien, si analizado los flujos de caja y la capacidad de la compañía de atender los pagos a sus acreedores, la misma no puede atender o se prevé que no podrá atender el pago de sus deudas de forma generalizada a fecha de su vencimiento, la misma se encuentra en una situación de insolvencia actual o inminente. Ante tal situación, el administrador tiene la obligación legal (art. 5 de la Ley 22/2003 Concursal) de solicitar el concurso de acreedores.
De no presentarse el concurso de acreedores o demorar su presentación, el administrador societario podrá responder con su patrimonio personal de deudas societarias. Para ello, en una fase concreta del concurso de acreedores, el Juez y el Administrador Concursal realizaran un análisis de la presentación tempestiva o no del concurso, y todas las actuaciones realizadas por el órgano de administración de la compañía en los dos años anteriores a la solicitud a los efectos de analizar si concurre la referida responsabilidad concursal de los administradores. No obstante, debemos resaltar, que la responsabilidad concursal del administrador societario de una empresa en crisis no acaba por la presentación tardía del concurso, si bien en este artículo únicamente nos centraremos en esta causa.
¿Y qué plazo tengo para presentar el concurso? En primer lugar, debemos tener claro que está suspendido el deber de presentar la solicitud de declaración de concurso voluntario (art. 43.1 Decreto Ley 8/2020). Ahora bien, eso no significa que no podamos presentar una solicitud de declaración de concurso de acreedores dado que el derecho a presentarlo no está suspendido y si consideramos que su falta de presentación puede ocasionar perjuicios a terceros como pueden ser los trabajadores de la empresa, podemos presentar la solicitud justificando el referido perjuicio para que el Juzgado lo pueda tramitar. Pero decíamos que es solo el deber de presentación el que se ha suspendido y eso significa que si la insolvencia ha nacido durante el estado de alarma podemos esperar a que se levante el estado de alarma y tras dicho evento dispondremos de dos meses para presentar el concurso de acreedores si estamos en situación de insolvencia y así evitaremos responsabilidades personales. La misma solución se adopta en el caso de que la insolvencia se haya producido con anterioridad al estado de alarma. Por otro lado, el hecho de que el deber de solicitud esté suspendido tiene un efecto importante en cuanto que las solicitudes de concursos necesarios (son las presentadas por nuestros acreedores) no se admitirán durante el estado de alarma.
En segundo lugar, no podemos olvidar que los plazos procesales están suspendidos en todas las jurisdicciones. Esto significa que si teníamos un plazo el cómputo del mismo se reanudará cuando finalice el estado de alarma. Ahora bien, el juez podrá acordar la práctica de actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso (Disposiciones Adicionales 2ª y 4ª del Real Decreto 463/2020). En este sentido, el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18 de marzo de 2020, ha establecido que durante la vigencia del estado de alarma, las comunicaciones sólo pueden realizarse por LexNet y para actuaciones procesales exclusivamente urgentes e inaplazables con exclusión de comunicaciones presenciales. Los puntos anteriormente expuestos van a tener gran relevancia en la fase de responsabilidad concursal donde es posible que el administrador societario pueda ser declarado responsable, con su patrimonio personal, de las deudas de la empresa que administra y además, que se le inhabilite mediante Sentencia judicial para poder gestionar bienes ajenos de dos a quince años.
Por todo ello es de vital importancia asesorarse por un profesional especializado en empresas en crisis, insolvencias y derecho concursal, ya que cada caso requiere de un estudio pormenorizado y específico. Cada empresa, cada concurso, es un traje hecho a medida.
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